Tescilsiz Marka Nasıl Bir İşaret Olmalıdır?
Bölüm 1: SMK m. 4’teki marka tanımı ve SMK m. 5’teki mutlak tescil engelleri tescilsiz markalar için de geçerli midir?
Bilindiği gibi Türk Hukukunda markaların korunması ile ilgili temel düzenleme SMK’nın birinci kitabında yer almaktadır. Bu korumadan kural olarak yalnızca tescilli markalar yararlanmaktadır. SMK’da tescilsiz markaların yararlanabileceği sınırlı sayıda hüküm bulunmaktadır. Bu kanunda tescilsiz marka sahiplerine yalnızca, markalarının sonradan üçüncü kişilerce tescil edilmesini yasaklayan hükümler getirilmiştir (SMK m. 6/3, SMK m. 6/4). Buna karşın tescilsiz markaya tecavüz edilmesi durumunda SMK’nın öngördüğü bir koruma bulunmamaktadır. Ancak bu durumda tescilsiz marka tamamen korumasız bırakılmamakta; TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Nitekim başkasının iş ürünleri veya faaliyetleri ile karıştırılmaya yol açmak, başkalarının iş ürünlerinin tanınmışlığından yararlanacak önlemler almak gibi davranışlar, anılan Kanun uyarınca “dürüstlük kuralına aykırı davranış ve uygulamalar” olarak kabul edilerek hukuki ve cezai yaptırımlara tabi tutulmuştur. O halde şunu söyleyebiliriz: Tescil, bir markanın, SMK’daki korumadan yararlanabilmesi için kurucu niteliktedir. Bununla birlikte marka hakkının doğabilmesi için tescil kurucu nitelikte değildir. Bir işaret üzerinde, o işaret tescil edilmemiş olsa bile marka hakkı kazanılabilmektedir.
Peki acaba bir mal ya da hizmet ile ilişkili olarak ve onu diğerlerinden ayırt etmek üzere kullanılan her işaret tescilsiz marka olarak kabul edilecek midir? İşaretin hangi özelliğe sahip olması gerektiği ile ilgili öngörülen koşullar var mıdır?
Kanun koyucunun, marka olabilmenin şartları ile tescil edilebilme şartlarını birbirinden ayırdığı görülmektedir. SMK’ya göre marka olabilecek işaretler, bir teşebbüsün mallarını veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edebilen ve korumanın konusunun açık ve kesin olarak sicilde gösterilebilmesini sağlayabilen işaretlerdir (SMK m. 4). Kanaatimizce bu tanım, markaya ilişkin genel bir tanımmış gibi düzenlense de tescilsiz markalar açısından gözetilebilecek bir tanım değildir. Zira burada korumanın konusunun açık ve kesin olarak sicilde gösterilebilmesi şart koşulmuştur. Adı üstünde tescilsiz olan, bir diğer ifadeyle sicilde muhafaza edilmeyecek olan markalar için “açık ve kesin bir şekilde sicilde gösterilebilme” şartına gerek yoktur. Bunun pratik önemi nedir? Bilindiği gibi her ne kadar SMK m. 4’te “her türlü işaret marka olabilir” dense de koku ve tatların tescil edilebilirliğine Türk Hukukunda çekince ile bakılmaktadır. Zira koku ve tatların, açık ve kesin bir şekilde sicilde muhafaza edilebilmesinin önünde teknik engel olduğu düşünülmektedir. İşte ayırt etme ve kaynak gösterme fonksiyonlarına sahip olmakla birlikte sadece sicilde muhafaza edilmesi yönünde engel bulunan bu işaretler, tescilsiz marka korumasından yararlanabilmelidir.
Kanun koyucu marka olabilmenin koşullarını düzenledikten sonra SMK m. 5 ve 6 hükümlerinde tescilin koşullarını belirlemiştir. Buna göre tescil edilmek istenen marka, mutlak ve nispi tescil engelleri taşımamalıdır. Mutlak tescil engelleri kamu düzeni ile ilgili görülen ve bu nedenle TÜRKPATENT tarafından re’sen incelenen; nispi tescil engelleri ise kamu düzeni ile ilgili olmaması nedeniyle üçüncü kişilerden gelen itirazlar sonucu incelenen koşullardır.
SMK’nın lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınacak olursa, tescil engellerini tescilsiz markalar için gözetmemek gerekecektir. Ancak bir markanın, ilişkili tutulduğu ürün açısından ayırt ediciliği bulunması (somut ayırt edicilik), ticaret hayatında herkesçe serbestçe kullanılan işaretlerden olmaması, malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da teknik bir özelliğini yansıtmaması, halkı yanıltmaması ya da dini değer ve sembolleri içermemesi gibi koşullar tescilsiz markalar açısından da gözetilmelidir. Zira bu tescil engelleri, kamu düzeni ile ilgilidir. Dolayısıyla SMK m. 5’te yer alan bu hususların “mutlak tescil engelleri” olarak değil “mutlak koruma engelleri” olarak değerlendirilmesi gerekir.
Bunun istisnası olarak SMK m. 5/1-ç bendi gösterilebilir. Hükme göre, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretlerin tescili, TÜRKPATENT’in re’sen dikkate aldığı bir husustur. Öğretide tartışmalı olmakla birlikte, bu maddenin kamu düzeni ile ilgili olmadığı ve mutlak bir koruma engeli olarak düzenlenmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.
O halde şöyle bir örnek verelim: Tescilsiz olarak kullandığımız bir işaret olsun. Bu işareti tescil ettiremiyoruz; çünkü işaretin aynısı benzer mal/hizmetler için önceden tescil ettirilmiş. Tescil sahibi, bizim tescilimize muvafakat vermiyor; ancak markayı kullanmamızı da engellemiyor ve tecavüz davası açmıyor. İşte bu durumda, kullandığımız markanın önünde mutlak tescil engeli bile olsa, tescil sahibi dışındaki bir kişinin markayı kullanması halinde TTK’ya göre dava açabilmeliyiz. Dolayısıyla bu örnekte, tescil sahibinin üçüncü kişinin kullanımına ses çıkarmaması, bizim de çıkarmayacağımız anlamına gelmemelidir.
Ancak elbette, verilen örnekteki görüşümüzün kabulü halinde akla ikinci bir soru gelecektir: Markayı kullanan kişiler arasında kimin üstün tutulacağını ne belirler? Markayı kullananlardan hangisi “tescilsiz marka sahibi”, hangisi “markayı haksız kullanan kişi” olarak kabul görecektir?
Bir işaretin tescilsiz marka sayılabilmesi için ne şekilde kullanılması gerektiği konusuna yazımızın ikinci bölümünde devam edeceğiz.
