Ceza Muhakemesi Kanunu avukat ile müvekkil özellikle de müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişkiye büyük önem atfetmiştir. Bu bağlamda avukatların tanıklıktan çekinme hakkının düzenlendiği 46 ve avukatlık bürolarında yapılan arama ve elkoymayı düzenleyen 130. maddeler örnek olarak zikredilebilir.
Nitekim CMK m. 46/1(a) uyarınca “Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler” çerçevesinde sırf bu sebeple tanıklıktan çekinebilirler. Hatta ve hatta CMK m. 46/2 uyarınca ilgili rıza gösterse dahi, avukat – hekim ve mali müşavirlerden farklı olarak – yine de tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Diğer bir ifadeyle ilgili ile (şüpheli, sanık, mağdur vs.) avukatın (müdafi, vekil) iradeleri çatıştığında, kanun koyucu avukatın iradesine üstünlük tanımıştır.
Yine CMK m. 130/1 uyarınca “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir.” CMK m. 130/2 uyarınca da “Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.”
İlk bakışta söz konusu düzenlemelerin avukatın statüsüne bakılmaksızın, her türlü avukat-müvekkil ilişkisine uygulanabileceği düşünülebilir. Ne var ki gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) gerekse Alman Federal Anayasa Mahkemesinin (AlmAYM) bugüne kadar olan kimi kararları incelendiğinde özellikle iki açıdan ayrım yapıldığı görülmektedir. Bu ayrımlardan ilki suç soruşturmasının muhatabının kim olduğuna göre yapılan ayrımdır. Bu ayrıma göre soruşturma/kovuşturmanın muhatabı bizzat avukatın kendisi ise CMK m. 130 düzenlemesi bu duruma uygun şekilde dar yorumlanmalıdır. Burada yapılan “dar yorum” özellikle şüpheli/sanık aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır; zira şüpheli/sanık ile ilgili soruşturma “başka bir soruşturma” olduğu için bu belgelere zaten CMK m. 126 uyarıca kural olarak elkonulamaycaktır.
İkinci ayrım ise avukatın statüsüne göre yapılan ayrımdır. Görülebildiği kadarıyla uygulamada “şirket avukatı” terimi oldukça yerleşmiştir. Bu yazı kapsamında ise şirket avukatı terimi tercih edilmeyecektir. Zira kanaatimizce şirket avukatı terimi hem serbest (bağımsız) çalışan avukatı hem de kurum avukatını (bağlı) kapsayan üst bir terimdir. Diğer bir ifadeyle bir şirket ve/veya onun yöneticileri/çalışanları şirket faaliyeti kapsamında yapılan bir işlem/işlenilen bir suç sebebiyle bir uyuşmazlığın ve/veya bir soruşturma/kovuşturmanın tarafı olduğunda “şirket avukatı” bu uyuşmazlıkta vekil/müdafi sıfatını alabilmektedir. Ancak sırf bu durum, bu avukatın “halen bağımsız çalışan bir avukat mı” olduğunu yoksa bu sıfatları “önceden var olan iş sözleşmesi çerçevesinde mi” aldığını belirlememektedir. Diğer bir ifadeyle “şirket avukatı” karşımıza bağımsız (serbest çalışan) bir avukat olarak çıkabileceği gibi iş sözleşmesi çerçevesinde bağımlı çalışan bir avukat gibi de çıkabilmektedir. Tam da bu nedenle bu yazıda bağlı çalışan-serbest çalışan avukat ayrımı tercih edilmiştir. Aşağıda bağlı çalışan avukat ile kast edilen husus, bir şirkette iş sözleşmesiyle istihdam edilen avukatı ifade etmektedir.
İşte bağlı çalışan-serbest çalışan avukat ayrımının yukarıda zikredilen CMK hükümlerine kimi etkilerinin bulunduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda ABAD’ın 14 Eylül 2010 tarihli ve C-550/07 P sayılı kararı dikkat çekicidir. Her ne kadar karar AB rekabet hukuku ile ilgiliyse de esasen kararın ulaştığı sonuçlar doğrudan CMK’da yer alan düzenlemeleri etkilemektedir; zira rekabet hukuku çerçevesinde yapılan soruşturma/kovuşturmaların esas itibariyle ceza muhakemesi kuralları bağlamında ilerlediği genel kabul görmektedir.
Karara konu olan olayda soruşturma organları bağlı çalışan avukatın şirketteki odasında arama yapmış ve burada yer alan kimi belgelere el koymuştur. Soruşturmaya muhatap olan şirket ise hem yapılan aramanın hem de belgelere el konulmasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir; zira bu durum, avukat-şüpheli arasındaki güven ilişkinin ihlalidir. Buna karşın ABAD, “bağlı çalışan avukat ile serbest çalışan avukatın hiçbir zaman eş tutulamayacağını” belirtmiştir. ABAD hem aramayı hem elkoymayı hukuka uygun addetmiştir.
Kararın CMK bakımından olası etkileri güçlüdür. Zira ABAD’n yaptığı ayrım birebir takip edilecek olursa; bağlı çalışan avukatın bürosunda yapılan arama CMK m. 130 kurallarına tabi olmadan icra edilebilecektir. Daha da önemlisi bağlı çalışan avukat-müvekkil (şüpheli) arasındaki yazışmalara el konulabilecektir. Zira CMK m. 126’nın uygulama alanı sadece “güven ilişkisi sebebiyle teslim edilen belgeler ile sınırlı” kalacaktır. Oysaki bağlı çalışan avukat-müvekkil (şüpheli) arasındaki belge teslimi “güven ilişkisinden değil de iş ilişkisinden kaynaklandığı için” CMK m. 126 devreye girmeyecektir.
Yine bağlı çalışan-serbest çalışan avukat ayrımının etkilerini gösterdiği kabul edilen bir başka düzenleme, avukatın tanıklıktan çekinme hakkı ile ilgili düzenlemedir. Örneğin Alman yazarlara göre her ne kadar Alman Ceza Usul Kanunu m. 53 (CMK m. 46) avukatların tanıklıktan çekinme hakkının olduğunu belirtse de söz konusu düzenleme, bağlı çalışan avukat bakımından dar yorumlanmalıdır. Buna göre bağlı çalışan avukat, “avukatlık sıfatından doğan ve güven ilişkisi sebebiyle öğrendiği bilgiler bakımından” tanıklıktan çekinebilir. Buna karşın “klasik iş sözleşmesi sebebiyle vakıf olduğu bilgiler” bakımından bu kişi de diğer herkes gibi tanıklık yapmak mecburiyetindedir (Ignor/Berheau, LR, 53/29).
Buraya kadar ifade edilenlerin şirket iç soruşturmalarına da etkisi olduğu ifade edilebilir.
Bilindiği üzere şirketlerin hukuk düzenlemelerine uyum sağlamasına yönelik işleyişin tümü olarak ifade edilebilecek “uyum” (compliance) ve bunun ceza muhakemesi tarafına işaret eden “şirket iç soruşturmaları” (internal investigation) oldukça revaçta olan iki kavramdır. Bu bağlamda cevaplanmayı hak eden çok sayıda sorunun bulunduğu rahatlıkla ifade edilebilir. Gerçekten de bir şirket neden iç soruşturma yapmaya karar verir? Bunun şirket için artıları ve eksileri nelerdir? Çalışan, iş hukukundan kaynaklanan yükümlülükler çerçevesinde doğruyu söylemekle yükümlü müdür yoksa bu kişi nemo tenetur ilkesi çerçevesinde bilgi vermekten kaçınabilir mi? Soruşturmacı, çalışan ile konuşurken CMK m. 147’de yer alan hakları çalışana bildirmeli midir? Elde edilen deliller savcılık bakımından ne ifade etmektedir? Bunlar akla gelen ilk sorulardır. Elbette bu yazıda tüm sorulara değinmek mümkün değildir.
Bu yazıda altı çizilmesi gereken husus şudur: Alman Anayasa Mahkemesi 25.06.2018 tarihinde verdiği karar ile (Beschl. v. 27.06.2018; Az. 2 BvR 1287/17) yukarıda zikredilen “tutucu tutumu” uyum avukatlarına ve de bu kişilerce yürütülen şirket iç soruşturmalarına da aktarmıştır. Gerçekten de kamuoyunda Volkswagen Skandalı olarak bilinen olay kapsamında şirket iç soruşturması yürüten hukuk bürosunda yapılan aramayı da bu aramada elde edilen belgelere elkonulmasını da hukuka uygun addetmiştir. Kararda en dikkat çekici nokta şudur: Uyum avukatları her zaman net bir şekilde bağlı çalışan avukat-serbest çalışan avukat şeklinde sınıflandırılamamaktadırlar. Buna rağmen AlmAYM, Alman Ceza Usul Kanunu m. 97/1(3)’ün uygulama alanını çok daraltan şekilde yorum yapmıştır. Hemen belirtelim ki ilgili hüküm genel hatları ile CMK m. 126’nın karşılığıdır. Buna göre “Şüpheli veya sanık ile 45 ve 46 ncı maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz.” AlmAYM’e göre ise ilgili hüküm “kötüye kullanılma tehlikesi nedeniyle” ancak ve ancak “yeterince somutlaşmış bir müdafi-şüpheli ilişkisinde” uygulanabilir. Şirket iç soruşturmaları ise “şüpheliyi somutlaştırmak adına” yapılmaktadır. Dolayısıyla iç soruşturmaya ilişkin evraka elkoymak mümkündür.
Ülkemizde de “uyum” (compliance) ve “şirket iç soruşturmaları” (internal investigation) kavramları yavaş yavaş tartışılmaya başlanmıştır. Yakın gelecekte Türk Hukuku’nda da bu çerçevede tartışmaların yaşanması kaçınılmazdır.
