Doç. Dr. Pelin KARAASLAN

Bir buluş için patent verildiğinde, patent sahibi buluşu kullanmak ve ondan yararlanmak hususunda inhisari bir hak elde eder. Bu hak sayesinde patent sahibi, üçüncü kişilerin buluş konusu ürün veya usul üzerinde belirli fiillerde bulunmasını önleme yetkisine sahip olur. Patent sahibinin önleyebileceği hallerden biri de Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 86'da düzenlenen "buluşun üçüncü kişilerce dolaylı kullanımı" fiilidir...   https://www.seckin.com.tr/kitap/dolayli-patent-ihlali-fikri-mulkiyet-hukuku-monografileri-pelin-karaaslan-s-p-264747556

Tamamı çözümlü olaylar ve olayların çözümüne ilişkin hatırlatma notları bulunan bu eser, beş değerli akademisyenin çalışmasıyla oluşturulmuştur. Eser içinde Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Marka ve Tasarım Hukuku, Patent ve Faydalı Model Hukukuna ilişkin tamamı çözümlü olaylar yer almaktadır... https://www.seckin.com.tr/kitap/fikri-mulkiyet-hukuku-pratik-calismalari-tamami-cozumlu-pelin-karaaslan-rabia-eda-giray-muharrem-tutuncu-onur-sari-s-p-678651454

Tescilsiz Marka Nasıl Bir İşaret Olmalıdır? Bölüm 1: SMK m. 4’teki marka tanımı ve SMK m. 5’teki mutlak tescil engelleri tescilsiz markalar için de geçerli midir?   Bilindiği gibi Türk Hukukunda markaların korunması ile ilgili temel düzenleme SMK’nın birinci kitabında yer almaktadır. Bu korumadan kural olarak yalnızca tescilli markalar yararlanmaktadır. SMK’da tescilsiz markaların yararlanabileceği sınırlı sayıda hüküm bulunmaktadır. Bu kanunda tescilsiz marka sahiplerine yalnızca, markalarının sonradan üçüncü kişilerce tescil edilmesini yasaklayan hükümler getirilmiştir (SMK m. 6/3, SMK m. 6/4). Buna karşın tescilsiz markaya tecavüz edilmesi durumunda SMK’nın öngördüğü bir koruma bulunmamaktadır. Ancak bu durumda tescilsiz marka tamamen korumasız bırakılmamakta; TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Nitekim başkasının iş ürünleri veya faaliyetleri ile karıştırılmaya yol açmak, başkalarının iş ürünlerinin tanınmışlığından yararlanacak önlemler almak gibi davranışlar, anılan Kanun uyarınca “dürüstlük kuralına aykırı davranış ve uygulamalar” olarak kabul edilerek hukuki ve cezai yaptırımlara tabi tutulmuştur.  O halde şunu söyleyebiliriz: Tescil, bir markanın, SMK’daki korumadan yararlanabilmesi için kurucu niteliktedir. Bununla birlikte marka hakkının doğabilmesi için tescil kurucu nitelikte değildir. Bir işaret üzerinde, o işaret tescil edilmemiş olsa bile marka hakkı kazanılabilmektedir.   Peki acaba bir mal ya da hizmet ile ilişkili olarak ve onu diğerlerinden ayırt etmek üzere kullanılan her işaret tescilsiz marka olarak kabul edilecek midir? İşaretin hangi özelliğe sahip olması gerektiği ile ilgili öngörülen koşullar var mıdır?   Kanun koyucunun, marka olabilmenin şartları ile tescil edilebilme şartlarını birbirinden ayırdığı görülmektedir.  SMK’ya göre marka olabilecek işaretler, bir teşebbüsün mallarını veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edebilen ve korumanın konusunun açık ve kesin olarak sicilde gösterilebilmesini sağlayabilen işaretlerdir (SMK m. 4).  Kanaatimizce bu tanım, markaya ilişkin genel bir tanımmış gibi düzenlense de tescilsiz markalar açısından gözetilebilecek bir tanım değildir. Zira burada korumanın konusunun açık ve kesin olarak sicilde gösterilebilmesi şart koşulmuştur. Adı üstünde tescilsiz olan, bir diğer ifadeyle sicilde muhafaza edilmeyecek olan markalar için “açık ve kesin bir şekilde sicilde gösterilebilme” şartına gerek yoktur. Bunun pratik önemi nedir? Bilindiği gibi her ne kadar SMK m. 4’te “her türlü işaret marka olabilir” dense de koku ve tatların tescil edilebilirliğine Türk Hukukunda çekince ile bakılmaktadır. Zira koku ve tatların, açık ve kesin bir şekilde sicilde muhafaza edilebilmesinin önünde teknik engel olduğu düşünülmektedir. İşte ayırt etme ve kaynak gösterme fonksiyonlarına sahip olmakla birlikte sadece sicilde muhafaza edilmesi yönünde engel bulunan bu işaretler, tescilsiz marka korumasından yararlanabilmelidir.   Kanun koyucu marka olabilmenin koşullarını düzenledikten sonra SMK m. 5 ve 6 hükümlerinde tescilin koşullarını belirlemiştir. Buna göre tescil edilmek istenen marka, mutlak ve nispi tescil engelleri taşımamalıdır. Mutlak tescil engelleri kamu düzeni ile ilgili görülen ve bu nedenle TÜRKPATENT tarafından re’sen incelenen; nispi tescil engelleri ise kamu düzeni ile ilgili olmaması nedeniyle üçüncü kişilerden gelen itirazlar sonucu incelenen koşullardır.   SMK’nın lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınacak olursa, tescil engellerini tescilsiz markalar için gözetmemek gerekecektir. Ancak bir markanın, ilişkili tutulduğu ürün açısından ayırt ediciliği bulunması (somut ayırt edicilik), ticaret hayatında herkesçe serbestçe kullanılan işaretlerden olmaması, malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da teknik bir özelliğini yansıtmaması, halkı yanıltmaması ya da dini değer ve sembolleri içermemesi gibi koşullar tescilsiz markalar açısından da gözetilmelidir. Zira bu tescil engelleri, kamu düzeni ile ilgilidir. Dolayısıyla SMK m. 5’te yer alan bu hususların “mutlak tescil engelleri” olarak değil “mutlak koruma engelleri” olarak değerlendirilmesi gerekir.   Bunun istisnası olarak SMK m. 5/1-ç bendi gösterilebilir. Hükme göre, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretlerin tescili, TÜRKPATENT’in re’sen dikkate aldığı bir husustur. Öğretide tartışmalı olmakla birlikte, bu maddenin kamu düzeni ile ilgili olmadığı ve mutlak bir koruma engeli olarak düzenlenmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.   O halde şöyle bir örnek verelim: Tescilsiz olarak kullandığımız bir işaret olsun. Bu işareti tescil ettiremiyoruz; çünkü işaretin aynısı benzer mal/hizmetler için önceden tescil ettirilmiş. Tescil sahibi, bizim tescilimize muvafakat vermiyor; ancak markayı kullanmamızı da engellemiyor ve tecavüz davası açmıyor. İşte bu durumda, kullandığımız markanın önünde mutlak tescil engeli bile olsa, tescil sahibi dışındaki bir kişinin markayı kullanması halinde TTK’ya göre dava açabilmeliyiz. Dolayısıyla bu örnekte, tescil sahibinin üçüncü kişinin kullanımına ses çıkarmaması, bizim de çıkarmayacağımız anlamına gelmemelidir.   Ancak elbette, verilen örnekteki görüşümüzün kabulü halinde akla ikinci bir soru gelecektir: Markayı kullanan kişiler arasında kimin üstün tutulacağını ne belirler? Markayı kullananlardan hangisi “tescilsiz marka sahibi”, hangisi “markayı haksız kullanan kişi” olarak kabul görecektir?   Bir işaretin tescilsiz marka sayılabilmesi için ne şekilde kullanılması gerektiği konusuna yazımızın ikinci bölümünde devam edeceğiz.

Telif haklarının eser sahibi veya mirasçılarından tümüyle satın alınmasının mümkün olup olmadığı sorusu özellikle medya sektöründe tartışılmakta ve en sonuncusunu Cem Karaca’nın hayatından bir kesitin anlatıldığı “Cem Karaca’nın Gözyaşları” filminin yayıma girmesi sonrasında gözlemlediğimiz güncel bazı uyuşmazlıklara konu olmaktadır.   ​ Telif hakkı sahibinin, eser üzerindeki mali haklarını, belirli bir bedel karşılığında başka bir kişi veya kuruluşa devrettiği ve bu haklarla ilgili olarak yeni bir talepte bulunmamayı taahhüt ettiği sözleşmelere Buy-Out telif sözleşmeleri denir.   Peki acaba bu tür sözleşmeler Türk Hukukunda geçerli midir?   Telif hakları, tıpkı sınai haklar gibi günümüzde ticari hayat içerisinde önemli yer tutar. Bununla birlikte Türkiye’nin de dahil olduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde eserin esas itibariyle “ideal amaçlarla” meydana getirildiği ön kabulünden yola çıkılmıştır. ​ Bu bakımdan telif hakları; marka, patent, tasarım gibi sınai hakların aksine serbestçe el değiştirebilen, bir diğer ifadeyle “parayı kim ödediyse tümüyle onun olabilen” türden haklar değildir. Nitekim Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yer alan bazı düzenlemeler, fikir ve sanat eseri üzerindeki haklar el değiştirse dahi onu meydana getiren kişinin eser üzerindeki hakimiyetini hiçbir zaman tümüyle kaybetmeyeceğini ortaya koymaktadır. Bu düzenlemelerden birisi de FSEK m. 49’dur. FSEK m. 49’ a göre eser sahibi veya mirasçılarından telif hakkını devralan kişinin, bu hakkı yeniden bir başkasına devretmek ya da kullandırtmak istemesi halinde, eser sahibi veya mirasçılarından yazılı izin alması gerekir. ​ FSEK m. 49’da belirtilen iznin alınmaması telif hakkını devralan kişinin bunu yeniden bir başkasına devretmesine engel olabilir. Ancak FSEK m. 49 ile öngörülen iznin amacı, eser sahibi veya mirasçısının eserin sonraki satış ve lisans bedellerinden pay almasını temin etmek değildir. Nitekim sonraki satışlardan pay alma hakkı yalnızca FSEK m. 45’te düzenlenen belli bazı eserler açısından öngörülmüştür. FSEK m. 49 ise eser üzerindeki hakların eser sahibinin arzu etmeyeceği kişilerce devralınmasını veya kullanılmasını önlemeyi amaçlayan bir hükümdür. Dolayısıyla eser sahibi ve mirasçıları FSEK m 49 hükmünü eserden yeniden mali olarak yararlanmak için kullanamazlar. ​ O halde FSEK m. 49 hükmü, Buy-Out telif sözleşmelerinin geçerliliğine engel olmaz. Bu tür sözleşmelerin geçerli olup olmadığı, sözleşmeler için aranan genel geçerlilik kuralları çerçevesinde değerlendirilmelidir.   Avrupa Birliği Hukukunda ise Buy-Out telif sözleşmelerinin geçerliliği konusunda dikkat edilmesi gereken bir husus da Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve İlgili Haklar Üzerine Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’dir. Kısaca “DSM Telif Hakkı Yönergesi” olarak da bilinen Yönerge’nin 18. maddesine göre üye devletler, eserleri veya telif hukuku ile korunan diğer ürünleri üzerinde devir sözleşmesi yapmış olan eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin, makul ve orantılı bir ücrete hak kazandıklarını temin etmekle yükümlüdürler. Dolayısıyla Buy-Out Sözleşmesinin geçerli olabilmesi için eser sahibi veya mirasçılarının elde edeceği tek seferlik ücretin, haklı beklentilerini karşılayacak nitelikte olması gerekir.

İki marka arasında karıştırılma ihtimali olup olmadığı değerlendirilirken göz önünde tutulan hususlardan biri, bu markaların kapsadığı ürünler arasındaki benzerlik derecesidir. Benzerlik arttıkça karıştırılma ihtimali güçlenebilir. Karıştırılma ihtimali yalnızca uyuşmazlık konusu markaların aynı işletmeye ait sanılması halinde ortaya çıkmaz; markaların birbirleri ile ekonomik bağlantı halinde bulunan işletmelere ait olduğu yanılgısı da karıştırılma ihtimali yaratır. İşletmeler arasında ekonomik bağlantının lisans sözleşmesi aracılığıyla da kurulabileceği dikkate alındığında, değerlendirmeye konu olan ürünler bakımından karşılaşılan yaygın lisans uygulamalarının, ürün benzerliği incelemesinde gözetilecek faktörlerden biri olup olmadığı sorusu akla gelir.

Her biri Sınai Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenen patent/faydalı model ve tasarım, hak sahibine sağlanan korumanın konusu bakımından birbirinden ayrılır. Patent ile faydalı model teknik buluşlara, tasarım ise ürünlerin görünüm özelliklerine yönelik koruma sağlar. Her ne kadar “teknik işlev” esasen patent ve faydalı model hukuku konusuna girse de ürünlerin teknik bir işleve dayalı olarak ortaya çıkan görünüm özellikleri hem tasarım hem de patent (ve faydalı model) korumasından yararlanabilir. Buna karşın ürünün teknik işlevinin zorunlu kıldığı görünüm özellikleri tasarım korumasından faydalanamaz. Zira patent ve faydalı model mevzuatı ile getirilen koruma şartlarını sağlayamayan teknik özelliklerin, tasarım mevzuatına dayanarak benzer bir tekelci hak elde etmesi kanun koyucunun tercih etmediği bir durumdur.

Haber, günlük havadislerin toplumu bilgilendirme amacıyla kamuya sunulması faaliyeti olması yanı sıra, basın yayın kuruluşları açısından ekonomik değer taşıyan içeriklerdir. Haberin elde edilmesi, hazırlanması ve kamuya sunulması süreçleri oldukça maliyetlidir. Bu ekonomik yükün altına giren habercinin, haberi üçüncü kişilerce haksız bir şekilde kullanılmasını önlemekte menfaati vardır. Özellikle de bir takım dijital platformların, kendileri içerik üretmeden, başkalarına ait haberleri kullanmalarının yaygınlaşması, haber içeriklerine etkin bir hukuki koruma sağlanmasını zorunlu kılmaktadır. Esasen fikri bir çaba sonucu ortaya çıkan görsel ve dilsel içerikler için en etkin koruma yolu Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’dur. 

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na (FSEK) göre bir eseri çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir (m. 22). Çoğaltma, eserin işaret, ses veya görüntü nakil ya da tekrarına yarayan bir araca tespit edilerek insan duyularıyla doğrudan veya dolaylı olarak algılanabilir hale getirilmesidir. Mevcut düzenlemeye göre tespitin sürekli veya geçici olması, çoğaltma hakkı bakımından önem arz etmez. Böylece eser sahiplerine geniş çaplı bir koruma sağlanmıştır. Ancak teknik gereklilikten kaynaklanan geçici çoğaltmaların da çoğaltma hakkı kapsamında yer alması, bilgi toplumunun bazı gereklilikleri ile bağdaşmamaktadır.